黄丹涵博士

建立独立董事制度是健全和完善公司治理结构的重要措施，但这一制度是中国原有的社会环境与法律环境中所没有的，因此，建立完善的独立董事制度必然需要首先考虑如何解决该制度面临的现实问题以及其所要求的相应法律环境。本文将主要从法律的角度来探讨建立独立董事制度需要考虑的几个问题及建立独立董事制度所需要的法律环境问题

 一、独立董事制度的适用范围

董事会是公司治理结构中不可缺少的组成部分，独立董事制度是对原有公司治理结构的完善，从这个意义上讲，独立董事制度对各种公司都是可以适用的。但是，从各国建立独立董事制度的目的和客观环境看（本文的第二问题将对此进行论述），独立董事制度主要适用于向社会公开发行股票、股票在证券市场上交易的上市公司。这主要是由于，上市公司是公众公司，其治理结构的优劣关系到众多投资者的利益，因此，广大投资者对上市公司治理结构有权利提出要求，监管上市公司的国家证券监管机构和证券交易机构也有权对上市公司的治理结构提出要求，在这些要求之下，建立独立董事制度的内外部需要就显得日益迫切。但对于非上市公司而言，其股东人数较少，其治理结构问题相对较为简单，对社会公众的影响也相对较小，股东本身有能力和精力来管理公司或委托合适的代理人来管理公司，因此，建立独立董事制度的内部和外部需要都不是那么迫切。中国的独立董事制度目前也主要是在上市公司中建立，因此，本文所进行的讨论中，如无特殊说明，“公司”均指上市公司。

概念和适用范围的问题不仅仅是法律措辞的问题，而且是具有实践意义的问题。如果概念不清晰统一，在实践中容易造成一些混淆。将对独立董事制度的讨论限定于上市公司范围之内的意义在于，不同种类的公司及其股东所承担的义务和所享有的权利是有所区别的。相应的，不同种类公司的治理结构也是有所区别的，不同种类公司的董事会的职能、董事的构成、权利和义务也是有所区别的，事实上，实践中已经出现了不同概念的“独立董事”，如，据新华社报道，沈阳市某区反贪局的副局长受聘于该市的一家股份有限公司，担任了这个公司的独立董事。这是该区检察院为预防国有企业中的职务犯罪，监督国企运营而推出的一项制度。显然，这里的“独立董事”概念和其发挥的作用与我们常见的“独立董事”的概念和其所发挥的作用是根本不同的。因此，必须对“独立董事”制度所适用的具体范围加以界定，否则，就可能出现大家都谈独立董事，可是实际上每人所谈的独立董事的概念和适用范围都是不同的这样一种现象。如果是这样，讨论就很难得出有价值的结论，因而无法解决操作中的实际问题。

二、关于建立独立董事制度的目的

任何一种新的制度的产生都有其客观环境，都有其适用的范围和特定的作用，独立董事制度也不例外。因此，我们应客观全面的分析独立董事制度形成和发展及其适用的特定环境和条件，并对其运行效果进行客观的评价，这样才有助于我们确立在中国建立独立董事制度所应遵循的基本原则，有助于中国的公司根据中国的具体制度和具体的社会、经济环境来建立切实可行的独立董事制度。

英美法系国家建立独立董事制度的背景是其公司构造为“一元制”的董事会制度，在其公司机关设置上没有独立的类似于监事会的监督机构，独立董事制度建立的目的是在原有的制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事的独立性，使董事会能够对公司管理层履行监督职责。因此，英美法系国家公司制度中独立董事的功能，实际上与某些大陆法系国家的监事会功能相当接近。建立独立董事制度的目的主要是希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对“内部人控制”形成一定的监督制约力量，从而维护全体股东的合法权益。就中国的情况而言，上市公司股权的集中程度相当高，即国家股和国家法人股的比例过高，在许多上市公司中，董事会成员平均有 70％左右来自于股东单位的派遣，来自第一大股东的董事人数超过董事会总人数的 50％，监事会成员大部分由工会主席和职工代表组成。与西方国家相比，中国上市公司的主要问题是“大股东”控制问题，即所谓“一股独大”问题，这是另一种类型的“内部人控制”，其不良后果同样是非常严重的。在上市公司中，已经屡次出现了大股东利用其优势地位“掏空”上市公司的情况，在这些“掏空”实例中，广大中小股东蒙受了重大损失。因此，在中国建立独立董事制度实际上只是借用西方独立董事制度的精神实质，其真正目的主要是（至少在现阶段是）解决“一股独大”的问题，其具体的操作方式必然与西方独立董事制度有所不同。中国证监会二○○一年八月十六日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中也明确了这一点：“独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”。 所以，关于建立独立董事制度的讨论一定要从我们建立独立董事制度的现实目的出发，把握住“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”这一宗旨，才能设计出具有实际价值和可操作性的制度。

三、关于独立董事的任职资格

    关于独立董事的任职资格，现在很多讨论是关于其“独立性”问题的。本文要指出的是，“董事的独立性”与“独立董事”是两个概念。“董事的独立性”并不是因“独立董事”问题而产生的。董事一般是由不同的股东推荐或委派的，往往“出身”于某一个或几个股东，为区分委派或推荐董事的股东利益和公司的利益，法律上就要求董事应具有独立性，因此，“董事的独立性”是指董事应对公司的利益、全体股东（作为整体）的利益负责，董事应独立于其“出身”的某一股东，这个概念并不包含独立董事的含义。“董事的独立性”这一概念要比“独立董事”的概念早得多。而“独立董事”除具有上述“董事的独立性”之外还应从“出身上”独立于公司、股东、关联方等，并应对公众股东的利益负责。因此，独立董事的“外部性”是其本质特征之一，缺少了“外部性”就不能成为独立董事。比如，有一种观点认为，独立董事的任期会影响其独立性，本来具有“外部性”的独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立，因此对独立董事的任期进行限制是必要的。例如，美国密西根州公司法第450条即规定，独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但失去其独立董事的资格。

“独立性”在中国现行制度下主要应针对独立于控股股东，而独立董事与公司利益关系的独立性只能是相对的，独立董事不可能完全与上市公司没有任何利益关系，即使以前没有，在担任独立董事之后也有了利益关系。关键是如何使这种利益关系与公司整体利益联系在一起，特别是如何与中小股东的利益联系在一起，以及如何使独立董事的利益与其责任结合在一起，使其履行了职责即能获得利益，违反了职责即受到相应的惩罚。

在讨论独立董事的任职资格时，首先应有个前提，那就是担任独立董事的人首先必须具备担任董事的资格，这里所指的资格既包括法定的担任董事的条件，更应包括担任各个不同行业、类型公司的董事所应具备的资格。这似乎是个显而易见的问题，但却往往被人们忽略了。从上市公司聘请独立董事的实践来看，已经出现了一定的“顾问化”、“专家化”的倾向，这些独立董事更多体现的是对公司业务发展某一方面顾问、专家的作用，有些顾问、专家对上市公司运做的特点并不熟悉，对如何担任董事并不熟悉。这些顾问或专家显然是不具备担任董事的真正资格的，因而也无法起到维护公司整体利益、特别是维护中小股东利益的作用。如果独立董事仅仅是这种顾问或专家，那就与建立独立董事制度的初衷相背离了。因此，从制度上应促使各公司从建立独立董事制度的目的出发来选择独立董事。中国证监会已经开始与高校一起举办独立董事的培训班，其趋势是经过培训的人才能担任独立董事。这一做法至少是在现行条件下使独立董事首先具备董事任职资格的一个可行的办法。

四、关于独立董事的产生

从建立独立董事制度的目的考虑，既然是为了维护公司整体利益、特别是中小股东的利益，独立董事的产生就应尽量摆脱大股东控制，否则，独立董事制度将难以起到应有的作用。独立董事与其他董事一样，最终应由股东大会选举产生，其产生过程涉及到两个环节：提名和选举。在这两个环节上，如何防止大股东控制，成为中小股东关注的问题。首届独立董事的产生可以考虑以下三种模式：大股东无提名权，但有选举权；大股东有提名权，无选举权；大股东既无提名权，也无选举权。当然，这三种模式各有利弊，如何选择，取决于各个公司。

　  具体操作上，可以考虑采用累积投票制和回避制度。累积投票制可以使中小股东在控股股东持股比例较低的情况下能选出代表他们意愿的独立董事。但在控股股东持股比例很高的情况下，此种方法难以发挥作用。回避制度可以使提名者在对其被提名者进行表决时予以回避，在一定程度上能防止在大股东既有提名权又有投票权时的控制行为。

    在独立董事制度建立之后，新一届独立董事的产生除仍可考虑前述首届独立董事产生的方式以外，还可以考虑采用由董事会下设专门的提名委员会来提名的方式，该提名委员会应主要由公司现有的独立董事构成。独立董事候选人由该委员会提出，由不推荐非独立董事的所有股东针对提名人选进行投票选举产生或者由全体股东选举产生，但拥有董事席位的股东们只有在有充分理由或可靠证据的前提下，才能够否决提名委员会的提名并提出重新进行独立董事提名与选举的要求。

五、关于独立董事的职权

独立董事具有一般董事的职权，同时具有一定的特别职权，即，对于董事会讨论的全部事项，独立董事都要发表意见并签署相关的决议、文件，同时，对于一些特殊事项，应由独立董事单独出具意见或赋予独立董事单独的否决权（独立董事内部可实行“一票否决制”或按比例投票决定）。

中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对此作了明确规定：“为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权……”，这些特别职权是指认可重要关联交易并提交董事会讨论、向董事会提议聘用或解聘会计师事务、向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构和咨询机构、在股东大会召开前公开向股东征集投票权等。当然，独立董事行使上述职权并不是以个人名义就能作出的，需要取得全体独立董事一定比例以上的同意。这种模式赋予了独立董事很大的权利，对独立董事提出了更高的要求，同时也增加了担任独立董事的风险。在中国现在缺乏职业企业家和职业经理人的情况下，符合这样条件的独立董事实际上是不多的。因此，各公司寻找合适的独立董事比较困难，独立董事履行职责的难度和风险也加大了。

按照中国《公司法》，公司中既有董事会又有监事会。监事会的主要职责是检查公司的财务和公司董事、高级管理人员履行职责的情况，就监督这一职能而言，独立董事与监事会的功能有重叠之处，因此，在中国实行独立董事制度应考虑独立董事与监事会的关系问题。但独立董事和监事会的功能毕竟是不同的。监事会是由股东委派和公司职工推荐的，其监督作用不具备“外部性”。而且，在现行法律制度下，监事会无法直接否决董事会决定的事项和经营管理层的决定，而独立董事是可以通过董事会上的表决权和对特定事项（如关联交易）的专项表决权直接发挥监督作用的。从这一意义上看，独立董事的监督作用比监事会更具体、更直接，也更有可操作性。当然，具体各公司的独立董事和监事会如何更好地各尽其责、相互配合还需要各公司自己协调。另一方面，从《公司法》实施的情况来看，监事会实际上未能发挥其应有的作用，因此，在未修改《公司法》的情况下，将监事会的某些职能同时也赋予独立董事是十分必要的，有助于公司治理的改善。在修改《公司法》时，建议应全面考虑独立董事制度与监事会制度的关系，使修改后的《公司法》更符合实际、具有可操作性。

六、关于独立董事的报酬

    作为独立董事的候选人，在考虑是否担任独立董事、如何履行独立董事职责时，除了道德上的考虑以外，肯定还要考虑经济效益或社会效益的问题。按现在中国证监会的规定，独立董事每年履行职责的日期至少为15天，在加强独立董事职权和约束的大趋势下，一个合格、尽职的独立董事必然要为其独立董事的职责花费更多的时间，而担任独立董事的人的时间价值一般都不低，因此，独立董事获得报酬是应该的。需要讨论的问题是：独立董事的报酬如何确定及以何种方式支付。

　　从调动独立董事的积极性的角度看，使独立董事报酬固定化明显是不合适的，容易造成独立董事“吃大锅饭”、干好干坏都一样的问题。可以考虑将董事的报酬分为两部分：一部分是与其工作时间相联系的报酬，即独立董事为公司工作达到一个规定的时间（每年若干天）即付给的报酬；另一部分是与其任职期间公司发展及效益相联系的报酬，公司发展的越好，独立董事的这部分报酬越多。这部分报酬可以考虑股权激励的形式，采用股票期权的方式进行。将独立董事的报酬分为以上两部分有利于调动独立董事的积极性。

七、关于独立董事的责任

为了保证独立董事的独立性和公正性，对独立董事应有监督和问责机制。监督主要是增加信息披露，使独立董事发表的意见让广大投资者知晓。同时，应建立独立董事的责任制度。此处“责任”的含义是独立董事未能履行好独立董事义务所应承担的法律后果，除被免去独立董事资格以外，主要还应包括独立董事的民事责任和刑事责任。建立起完善的独立董事责任制度，可以增加独立董事的风险意识，使那些不具备独立董事资格的人“望而却步”，可以在一定程度上避免独立董事成为“花瓶”或大股东的“代言人”的可能性，使独立董事真正发挥其应有的作用。否则，一旦独立董事不公正，控股股东要想损害其他股东利益反而更加容易。

在刑事责任方面，目前的董事责任制度是可以适用于独立董事的；在民事责任方面，目前的法律虽然有了原则性规定，但还有很大的欠缺，而独立董事的民事责任恰恰是中小股东所最需要的，没有一个完备的董事民事责任制度，在中小股东利益受到损害的情况下，中小股东就很难得到补偿了。独立董事民事责任制度的核心是建立独立董事连带责任制度，即，独立董事对参与赞成的失误决策或违法决策要对公司和股东、特别是中小股东负一定比例的赔偿责任。

    在建立董事责任的同时，必须同时建立董事的风险规避机制。独立董事作为个人，其承担责任的能力毕竟是有限的，这就需要有一种风险转嫁机制来分散独立董事可能承担的风险，否则许多独立董事就不会接受这一职务，而且，一旦发生责任承担的时候，独立董事又没有能力来实际承担责任，这将使董事责任制度实际上失去意义，也不利于中小股东利益的保护。国际上解决此问题的一种方式是建立董事保险制度，但中国的保险市场正处在发展初期，此类险种还没有推出，需要有一个研究开发的过程。在董事责任保险制度推出之前这段“真空期”，独立董事实际上面临着很大的风险，而选择独立董事不慎的中小股东也面临着很大风险。

八、关于建立独立董事制度的法律环境

公司治理是以良好的配套内外部法律环境为前提的，仅靠引入独立董事制度是不能奏效的。独立董事仅是公司法人治理结构的一个重要环节，而不是全部。在股东大会—监事会—董事会—经理层的治理结构中，独立董事只是由于监事会缺位而董事会失控和出现问题时才设计引进的一种治理机制，它是从属于原有的公司治理结构的一个环节，是原有治理结构的补充或调整。独立董事不能代替非独立董事（或叫“执行董事”）。同时，独立董事制度必须在一个良好的内外部环境下才能真正发挥作用。因此，建立独立董事制度必须与建立配套的公司治理内外部法律环境结合起来。在建立这种法律环境的过程中，必须充分考虑到中国市场经济发育时间不长、游戏规则不成熟，企业的自律行为远远不够的现实，使这种法律环境适合中国的国情。

    公司治理的外部法律环境主要涉及立法、执法、司法以及行业自律几个方面。内部“法律”环境包括公司章程等公司规章制度建设、内控制度、合规管理等方面。

1．在立法方面，广义上讲，中国中央一级的立法包括制定法律（全国人大及其常委会）、行政法规（国务院）和行政规章（国务院各部级单位）。目前，我国已对独立董事的有关立法工作进行了一些有益的探索，主要集中于行政规章之中。1998年，H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。1999年3月，国家经贸委和中国证监会联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，要求H股公司应有2名以上的独立董事。2001年1月，中国证监会发布了《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》，要求基金管理公司董事会中至少有三名独立董事，且赋予了独立董事一系列的决策权。2001年8月，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，从而初步确立了中国独立董事制度的基本框架。这些工作为我国进一步建立和推广独立董事制度提供了有益的经验。

从总体上看，目前有关独立董事的立法级别还较低，各种配套规定还不完善。从国外的情况看，独立董事的地位和作用一般都在《证券交易法》或《公司法》中明确规定，然后落实到交易所的上市规则中。而中国《公司法》和《证券法》中尚无独立董事的概念。因此，建议可以从以下几个方面来完善独立董事的有关法律制度：在证券监管部门采用部门规章的形式对独立董事有关问题加以规范并不断总结经验的基础上，待时机成熟时，考虑将有关独立董事的基本制度的规定在修改《公司法》、《证券法》的过程中予以体现，以作为确认独立董事制度的指导性规定。至于一些操作性的规定可以由证券交易所在其上市规则中予以制定。在民法领域内进一步明确规定董事（包括独立董事）民事责任问题，在刑事立法领域进一步完善董事（包括独立董事）刑事责任问题。制定建立股票期权制度的有关法律法规，使独立董事通过股票期权获得报酬有法可依。通过以上配套法律法规的制定和完善，逐步形成一个较为完整的独立董事制度的法规体系。

2． 在执法方面，应加强各部门的协调和配合。现在证券业以及上市公司对独立董事等公司治理问题非常关注，但其他部门并非都予以关注或认同，这不利于公司治理的完善以及独立董事制度的建立。在推动立法工作的同时，各有关行政监管部门（如工商管理机关）都应对公司治理问题予以关注，并从各自的角度制定相应的规则以使独立董事制度更加全面、更具有可操作性。

应保证执法的有效性，应赋予监管部门对执法情况的调查权、对违规者的处罚权，以保证执法机关的权威性。

  3．在司法方面，应尽快制定民事赔偿的有关司法解释（包括独立董事民事责任的赔偿问题），启动证券民事赔偿程序。 受目前立法及司法条件的局限，法院目前对于证券民事赔偿案件暂不受理在审判实践的角度看是有理由的，可以避免因立法和司法条件的局限引起各地司法裁决的不统一甚至矛盾，从而影响司法的权威性和严肃性。但从完善公司治理的法律环境看，需要法院加紧制定有关证券民事诉讼的司法解释，使证券民事诉讼的审理具有可操作性。只有建立了董事民事赔偿责任制度，才能真正使董事（包括独立董事）的责任制度趋于完整，使独立董事充分认识到其不认真履行职责的法律后果。

4．在行业自律方面，可以考虑建立规范独立董事行为的行业自律规则，对独立董事的行为加以规范和约束。证券交易所、证券公司、证券咨询公司、其他中介机构可以共同建立关于独立董事的评估机构，对独立董事的资质和工作业绩进行评估审定，为中小投资者提供关于独立董事的评估意见。这种独立董事的中介评价制度可以在一定程度上防止上市公司选聘独立董事的随意性和单纯追求名人效应，董事不“懂事”的现象。当然，自律规范和独立董事社会评价体系在独立董事制度较为完善、已经产生了具有专业水平和敬业精神的独立董事阶层的情况下才能最大限度的发挥作用，在独立董事制度建立的初期还难以有所作为。

5．就公司内部环境而言，公司治理要求股东会、董事会、监事会、经理层之间的互动或连动，既各司其责，又为同一个公司治理目标（以公司利益即股东利益的最大化为目标）而努力。因此，股东会、董事会、监事会各自充分履行职责是独立董事发挥作用的前提，如果股东会为大股东所操纵，董事会的非独立董事和监事会成员又不能履行诚信和勤勉尽责的义务，独立董事的业务素质和道德品质无论多么高也很难发挥应有的制约监督作用。鉴于“一股独大”的问题目前不可能从股权结构上根本上予以解决，更有必要在强调建立独立董事制度的同时，进一步强调股东会、董事会和监事会的职责和功能，依法明确各自的相关责任，特别是要规范大股东与上市公司的关联交易，使回避制度真正落到实处，使信息披露制度更加完善，使大股东因关联交易损害上市公司而承担的法律后果更加明确。这些措施与独立董事制度配合在一起，才能有效的发挥作用。因此，应当通过公司章程以及一系列公司规章等公司法律性文件，保证公司治理有法可依，有章可循。同时，良好的公司治理离不开健全的公司内控制度和内控机制以及有效的合规管理和法律保障体系。

纵上所述，独立董事制度只是公司治理的一个重要环节，其作用的真正发挥还有赖于一个关于公司治理的整体法律环境。目前，我国上市公司的法人治理结构从整体上讲还不完善，国有资产管理体制尚未理顺，国有股占上市公司的比重仍然较高，大量的股份处于非流通状态，这都使上市公司的治理面临挑战。建立独立董事制度所面临的很多问题在现有法律环境下解决起来尚需立法、执法、司法、行业等各方面的综合配合。因此，期待独立董事制度在很短时间能全面建立并且能解决公司治理的全部问题是不现实的，但独立董事制度的提出和开始建立毕竟使中国的公司治理向前迈进了一步。